Loading...

25.06.2020

Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Türk Rekabet Hukukuna Getirilen Mekanizmalar

Giriş

7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (“Değişiklik Kanunu”), 24 Haziran 2020 tarih ve 31165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Değişiklik Kanunu’nun getirmiş olduğu düzenlemelerin büyük bir kısmı 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Kanun”) Avrupa Birliği (“AB”) mevzuatı ile uyumunu arttırmak ve uygulamada karşılaşılan bazı aksaklıkları gidermeye yöneliktir.

Bu kapsamda Değişiklik Kanunu;

  1. ağır ihlaller olmayan fakat potansiyel olarak rekabet ihlali yaratma ihtimali bulunan durumlarda, soruşturma ve ön araştırma süreçlerinin her ikisinde de kullanılmak üzere taahhüt mekanizmasının rekabet mevzuatına kazandırılması,
  2. soruşturma süreçlerine yönelik olarak teşebbüslere uzlaşma süreci imkanının tanınması,
  3. birleşme ve devralma incelemelerinde “hakim durum testi” kriteri yerine “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması” kriterinin uygulamaya sokulması,
  4. de minimis (göz ardı edilebilirlik ) uygulamasının Türk rekabet hukukuna kazandırılması,
  5. bireysel muafiyet rejiminin “kendi kendine değerlendirme” ilkesine tabi olduğunun açıklığa kavuşturulması,
  6. rekabet ihlallerini sona erdirmeye yönelik teşebbüslere uygulanacak tedbirlerde davranışsal tedbirlere, yapısal tedbirlere nazaran, öncelik verilmesi, ve
  7. Rekabet Kurumu’nun yerinde incelemelerde fiilen uyguladığı şirket bilgisayarlarının ve bilişim sistemlerinin kopyalarını alma yetkisine yasal dayanak kazandırılması gibi önemli değişiklikleri içermektedir.

Yukarıda sayılan 1,2,3 ve 4 numaralı değişiklikler, Kanun ile AB rekabet hukuku uygulaması arasındaki uyumun artması bağlamında büyük önem taşımaktadır. Bu çerçevede, AB mevzuatında uzun zamandır yer alan ve Değişiklik Kanunu ile Kanun’a eklenen taahhüt mekanizması, uzlaşma süreci, “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması” testi ve göz ardı edilebilirlik uygulaması mekanizmalarına detayları ile bilgi notumuzun son bölümünde değinilmektedir.

Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Getirilen Düzenlemeler

a. Taahhüt Mekanizması

Değişiklik Kanunu ile Kanun’un “Kurul’un soruşturmaya başlaması” başlıklı 43. maddesinin başlığı “Soruşturmaya Başlanması, Taahhüt ve Uzlaşma” olarak değiştirilmiş ve mevcut durumda Kanun’da bulunmayan taahhüt mekanizması Kanun kapsamına alınmıştır.

Kanunun eski metni: Kurulun Soruşturmaya Başlaması - Madde 43 (3) Kurulun soruşturmaya başlama kararı kesindir.

Kanunun yeni metni: Soruşturmaya Başlanması, Taahhüt ve Uzlaşma - Madde 43 (3) Yürütülmekte olan bir ön araştırma ya da soruşturma sürecinde 4 üncü veya 6 ncı madde kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birliklerince taahhüt sunulabilir. Kurul söz konusu taahhütler yoluyla rekabet sorunlarının giderilebileceğine kanaat getirirse bu taahhütleri ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri açısından bağlayıcı hale getirerek soruşturma açılmamasına veya açılmış bulunan soruşturmaya son verilmesine karar verebilir. Rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ya da arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlallerle ilgili olarak taahhüt kabul edilmez.

Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından çıkarılan tebliğ ile belirlenir.

(4) Kurul, üçüncü fıkraya göre bir karar verdikten sonra aşağıdaki hallerde tekrar soruşturma açabilir:

a) Kararın alınmasına temel teşkil eden herhangi bir unsurda esaslı değişiklik olması,

b) İlgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin verdikleri taahhütlere aykırı davranmaları,

c) Kararın taraflarca sunulan eksik, yanlış veya yanıltıcı bilgiye dayanılarak verilmiş olması.Bu değişiklik ile hukukumuza kazandırılan taahhüt mekanizmasına göre, artık Kanun’un rekabeti sınırlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararlara ilişkin 4. maddesi veya hâkim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin 6. maddesi kapsamında ön araştırma ya da soruşturma yürütülen teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin, Rekabet Kurulu’na (“Kurul”) incelemeye konu rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik taahhütleri sunması mümkün kılınmaktadır. Kurul, sunulan taahhüttün rekabetin kısıtlanmasına ilişkin endişeleri gidereceğine kanaat getirir ise, verilen taahhütler ilgili teşebbüs bakımından bağlayıcı hale getirilerek, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birlikleri aleyhine soruşturma açılmaması veya yürütülen soruşturmanın sona ermesine karar verilebilecektir.

Bu kararın verilmesinden sonra uygulanacak rejime ilişkin olarak ise Kanun’un 43. maddesine dördüncü fıkra eklenmiştir. Buna göre Kurul; (a) aldığı kararda dayandığı unsurlarda önemli bir değişiklik olduğunu, (b) ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin verdikleri taahhütlere aykırı davrandığını veya (c) kararın taraflarca sunulan eksik, yanlış veya yanıltıcı bilgilere dayanılarak verildiğini tespit etmesi halinde, kendi inisiyatifi ile, söz konusu ihlal hakkında tekrar soruşturma başlatabilecektir.

Ancak dikkat edilmelidir ki yeni düzenleme ile, rakipler arasında gerçekleşecek “fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ya da arz miktarının kısıtlanması gibi” açık ve ağır ihlallerin soruşturulduğu dosyalarda bu mekanizma işletilemeyecektir. Değişiklik Kanunu gerekçesinde ise bu düzenleme ile, ihlalin tespitine yönelik idari bir karar tesis edilene kadar geçen süre zarfında söz konusu olası ihlal nedeniyle ortaya çıkan zararın büyüyebileceği ve taahhüt mekanizmanın işletildiği durumlarda, bu büyümenin önleneceği ve kamu kaynaklarının daha etkili bir şekilde kullanılacağı ifade edilmiştir.

b. Uzlaşma Mekanizması

Kanun’un 43. maddesine getirilen yeni düzenlemeler ile AB mevzuatında yer alan uzlaşma mekanizmasının Türk rekabet hukuku mevzuatına kazandırılması amaçlanmıştır. Bu bağlamda, rekabet soruşturmasına başlanmasından sonra Kurul’un ilgililerin talebi üzerine veya re’sen uzlaşma usulünü başlatabileceği öngörülerek hukukumuza yeni bir mekanizma dahil edilmiştir.

Kanunun eski metni: N/A

Kanunun yeni metni: Soruşturmaya Başlanması, Taahhüt ve Uzlaşma - Madde 43 (5) Soruşturmaya başlanmasından sonra Kurul, ilgililerin talebi üzerine veya resen, soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usuli faydaları ve ihlalin varlığına veya kapsamına ilişkin görüş farklılıklarını göz önüne alarak uzlaşma usulünü başlatabilir. Kurul, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlalin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabilir.

(6) Bu çerçevede Kurul, hakkında soruşturma açılan taraflara, ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettikleri bir uzlaşma metni sunmaları için kesin bir süre verir. Verilen süre geçirildikten sonra yapılan bildirimler dikkate alınmaz. İhlal tespitinin ve idari para cezasının yer aldığı bir nihai kararla soruşturma sonlandırılır.(

7) Uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabilir. Bu madde uyarınca idari para cezası tutarlarında indirim uygulanmış olması 5326 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında indirim yapılmasına engel teşkil etmez.

(8) Sürecin uzlaşma ile neticelenmesi halinde, idari para cezası ve uzlaşma metninde yer alan hususlar uzlaşmanın taraflarınca dava konusu yapılamaz.

(9) Uzlaşmaya ilişkin diğer usul ve esaslar Kurul tarafından çıkarılan yönetmelik ile belirlenirBu düzenleme uyarınca, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlalin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin Kurul ile soruşturma raporunun kendilerine tebliğine kadar uzlaşma imkanı olacaktır. Bu sürecin sonunda uzlaşma metnini Kurul’a sunup Kurul’un bu hususta vereceği ihlal tespitinin ve idari para cezasının yer aldığı bir nihai kararla soruşturma sonlandırılacaktır. Ayrıca, sürecin uzlaşma ile neticelenmiş olması durumunda idari para cezası ve uzlaşma metninde yer alan hususlar taraflarca dava konusu yapılamayacaktır.

c. Birleşme ve Devralma İncelemelerinde Etkin Rekabet Kavramı

Kanun’un birleşme ve devralmaları düzenleyen 7. maddesinde yapılan değişiklik ile Kurul’un mevcut mevzuat kapsamında birleşme ve devralmalara yönelik izin başvurularını değerlendirirken uyguladığı “hâkim durum testi”ni de kapsayan ve 139/2004 sayılı AB Birleşme Yönetmeliği kapsamında AB rekabet hukukunda uygulama alanı bulmuş olan “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması” (“SIEC”) kriteri söz konusu Kanun Değişikliği ile Türk rekabet mevzuatına girmiş bulunmaktadır.

Kanunun eski metni: Birleşme veya Devralma - Madde 7 (1) Bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır.

Kanunun yeni metni: Birleşme veya Devralma - Madde 7 (1) Bir ya da birden fazla teşebbüsün başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır

Birleşme ve devralmaların değerlendirilmesinde uygulanan hâkim durum testinde birleşme veya devralma işleminin bir hâkim durum yaratıyor veya mevcut bir hâkim durumu güçlendiriyor olması ön koşul olarak karşımıza çıkmaktaydı. Söz konusu SIEC testi ise hâkim durumun varlığı ya da güçlendirilmesi söz konusu olmasa dahi etkin rekabeti önemli ölçüde azaltacak niteliğe sahip birleşme ve devralmaların yasaklanabilmesi mümkün hale gelmiştir.

İlgili değişikliğin yer aldığı 2. maddenin gerekçesi incelendiğinde “hâkim durum yaratılması veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesi sonucunu doğuran işlemlerin yanı sıra rekabeti önemli ölçüde azaltabilecek işlemler de yasaklanabilecektir.” denilerek SIEC testinin bu işlevi açık bir şekilde ifade edilmiştir.

Öte yandan işbu ifadeye dair tersine bir okuma yapıldığında tıpkı AB’de uygulandığı gibi test kapsamında incelenecek birleşme veya devralmaların hâkim durum yaratsalar veya hâkim durumu güçlendirseler dahi eğer ilgili pazardaki rekabeti önemli ölçüde azaltmadıkları tespit edilirse işleme izin verilmesinin söz konusu olabileceği söylenebilecektir. Dolayısıyla Kurul’un birleşme ve devralmalara dair incelemelerindeki takdir yetkisinin Kanun’a eklenen bu yeni enstrüman ile iki yönde de genişleyeceği söylenebilecektir.

d. De Minimis (Göz Ardı Edilebilirlik) İlkesi

Kanun’un “Ön araştırmanın Sonuçlanması” başlıklı 41. maddesine eklenen ikinci fıkra ile AB mevzuatında yer alan de minimis ilkesi mevzuatımızda yerini almıştır.

Kanunun eski metni: Ön araştırmanın Sonuçlanması - Madde 41 (1) Önaraştırma raporunun Kurula teslimini takip eden 10 gün içinde, Kurul elde edilmiş olan bilgileri değerlendirerek karar vermek üzere toplanır ve soruşturma açılmasına veya açılmamasına karar verir.

Kanunun yeni metni: Önaraştırmanın Sonuçlanması - Madde 41 (1) Önaraştırma raporunun Kurula teslimini takip eden 10 gün içinde, Kurul elde edilmiş olan bilgileri değerlendirerek karar vermek üzere toplanır ve soruşturma açılmasına veya açılmamasına karar verir.(2) Kurul; pazar payı ve ciro gibi ölçütleri esas alarak rakipler arası fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarlarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerini soruşturma konusu yapmayabilir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından çıkarılan tebliğ ile belirlenir.

Eklenen fıkra metninde göz ardı edilebilirlik ilkesini uygulama alanı bulacağı eşikler açıkça ifade edilmemiş; ancak Kurul’un pazar payı, ciro ve bunlara benzer ölçütleri kullanarak çıkaracağı bir tebliğde bu ilkenin uygulama alanını belirleyebileceği hüküm altına alınmıştır. Yine AB uygulamasına paralel biçimde, Kanun’a eklenen göz ardı edilebilirlik ilkesinde de fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarlarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller De Minimis ilkesinin sağlayacağı muafiyetin kapsamı dışında bırakılmıştır.

Değişiklik Kanunu ile getirilen bu yeni düzenleme ile, zaman zaman Kurul gündemini meşgul eden ve geçmişte Kurul’un göz ardı edilebilirlik ilkesini açık delil ve bulgulara rağmen soruşturma açmayarak (bunun yerine görüş yazısı göndererek) fiili olarak uyguladığı, çoğunlukla yerel coğrafi pazarlara hitap eden küçük ve orta işletme niteliğindeki teşebbüs faaliyetlerine yönelik alınan kararlar yasal dayanağa kavuşturulabilecektir.

Yine, iktisadi faaliyetlerde yaşanan dijitalleşme ve girişimci ekosisteme yönelik dönüşüm göz önünde bulundurulduğunda, erken dönem girişimlerin pazarda hacim kazanabilmek için uygulayabileceği bazı rekabet karşıtı anlaşma ve eylemlerin göz ardı edilebilirlik ilkesi kapsamında Kanun uygulamasından muaf tutulması, girişim ekosistemlerinin üretkenliğine katkı sağlayabilecektir.

e. Bireysel Muafiyet Rejiminin Netleştirilmesi

Kanun’un 5. maddesinde yapılan değişiklik ve ekleme ile bireysel muafiyet rejiminin teşebbüslerin “kendi kendine değerlendirme” ilkesine tabi olduğu açıklığa kavuşturulmuştur.

Kanunun eski metni: Muafiyet - Madde 5 (1) Kurul, aşağıda belirtilen şartların tamamının varlığı halinde, teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4 üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebilir:a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması,c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması.

Kanunun yeni metni: Muafiyet - Madde 5 (1) Aşağıda belirtilen şartların tamamının varlığı halinde, teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları 4 üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaftır:

a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,

b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması,

c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,

d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması.(2) İlgili teşebbüs veya teşebbüs birlikleri, 4 üncü madde kapsamındaki anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararının muafiyet şartlarını taşıdığının Kurul tarafından tespit edilmesi amacıyla Kuruma başvuruda bulunabilir.

f. Davranışsal Tedbirler

Değişiklik Kanunu ile, halihazırda AB mevzuatında örneği bulunmayan, Kurul tarafından rekabet ihlallerini sona erdirmeye yönelik teşebbüslere uygulanacak tedbirlerde davranışsal tedbirlere, yapısal tedbirlere nazaran, öncelik verilmesi gibi tamamen yeni düzenlemeler de Türk rekabet hukukuna kazandırılmıştır. Bu kapsamda yapısal bir tedbir getirilmesinin ön koşulu olarak daha önce getirilen sonuç vermemesinin ön koşul olarak getirilmesi Rekabet Kurulu’nun en son müdahale aracı olarak yapısal tedbirlere başvurması sonucunu doğurması bakımından önem arz etmektedir.

Kanunun eski metni: İhlale Son Verme - Madde 9 (1) Kurul, ihbar, şikayet ya da Bakanlığın talebi üzerine veya resen bu Kanunun 4,6 ve 7 nci maddelerinin ihlal edildiğini tespit ederse ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine bu Kanunun Dördüncü kısmında belirtilen hükümler çerçevesinde, rekabetin tesisi ve ihlalden önceki durumun korunması için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları kapsayan bir kararı bildirir.

Kanunun yeni metni: İhlale Son Verme - Madde 9 (1) Kurul; ihbar, şikâyet ya da Bakanlığın talebi üzerine veya resen bu Kanunun 4 üncü, 6 ncı veya 7 nci maddelerinin ihlal edildiğini tespit ederse, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine rekabetin tesisi için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları ve teşebbüslerin belirli faaliyetlerini yahut ortaklık paylarını ya da mal varlıklarını devretmeleri şeklindeki yapısal tedbirleri nihai kararında bildirir. Davranışsal ve yapısal tedbirler, ihlalle orantılı ve ihlalin etkili biçimde sona erdirilmesi için gerekli olmalıdır. Yapısal tedbirlere ancak daha önce getirilen davranışsal tedbirlerin sonuç vermediği hallerde başvurulur. Davranışsal tedbirlerin sonuç vermediğinin nihai kararla tespit edilmesi halinde ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine yapısal tedbire uyması için en az 6 ay süre verilir.

Avrupa Birliği Rekabetin Korunması Mevzuatında Paralel Düzenleme ve Uygulamalar

a. Avrupa Birliği’nde Taahhüt Mekanizması

Taahhüt mekanizması, AB rekabet hukukunda da işletilen bir mekanizma olup 1/2003 sayılı AB Rekabet Yönetmeliği’nin 9. maddesi uyarınca yürütülen incelemeler esnasında teşebbüslerin ilgili ihlalin giderilmesine dair taahhüt teklif etmesi üzerine, Avrupa Komisyonu (“Komisyon”) taahhüt ile ihlalin sona ereceğine kanaat getirdiği takdirde artık ilgili teşebbüs aleyhine bir işlem yapılmaması yönünde bir karar alabilmektedir. Komisyon’un bu yönde bir karar vermesinin ardından (Değişiklik Kanunu’nda da aynen yer verilen ihtimallerden birinin gerçekleşmesi halinde) söz konusu ihlal hakkında yeniden işlem yapması mümkündür.

Dikkat edilmelidir ki, gerek AB mevzuatında gerekse Değişiklik Kanunu kapsamında bu mekanizmanın işletilebilmesi için öncelikli şart, mahiyeti ilgili teşebbüslerce belirlenecek bir taahhüt söz konusu olmalıdır. Bu taahhüdün ihlali gidermeye yeterli olup olmadığının tespiti ise rekabet otoritesi tarafından yapılacaktır. Diğer bir deyişle, taahhüdün yeterli olup olmadığı rekabet otoritesinin değerlendirilmesine bırakılmış olup hangi taahhüdün ilgili otoritece kabul edileceğine hangi taahhütlerin ise reddedilebileceğine dair hukuki belirlilik bulunmamaktadır.

Öte yandan taahhüt mekanizması AB uygulamasında kartel haricindeki ihlallerin incelendiği soruşturmalarda yaygın olarak tercih edilmekte ve teşebbüsler lehine sonuçlar doğurabilmektedir. Bu kapsamda, 2014 yılında Google’ın arama sonuçlarını değiştirmesi ile rekabeti ihlal ettiği iddiasına ilişkin soruşturma kapsamında Google’ın kapsamlı bir taahhüt paketi sunarak gizli tutulan algoritmasının rekabet otoriteleri tarafından denetlenmesinin engellemeye çalışmıştır. Amazon’un Avrupa’daki elektronik kitap yayınevleri ile yaptığı dağıtım anlaşmalarına yönelik Komisyon’un başlattığı soruşturma henüz soruşturma raporu tebliğ edilmeden Amazon’un sunduğu taahhütler neticesinde herhangi bir para cezası uygulanmadan neticelendirilmiştir .

Rekabet hukukunun doğası gereği her bir durum kendi özel koşullarında değerlendirilmekte ve dolayısıyla her bir durumun kendine özgü koşulları nedeniyle benzer durumlarda rekabet otoritelerinin farklı sonuçlara ulaşabildikleri görülmektedir.

Bu belirsizlikten ötürü, aleyhlerine ön araştırma veya soruşturma başlatılan bütün teşebbüslerin tabiri caizse “Kurul’un kararlarının rekabet hukuku uygulamasının tutarlılığına dair taşıyabilecekleri endişelerden” kaynaklı olarak itibarlarını korumak ve/veya büyük cezalar ödemekten durumunda kalmamak için taahhüt tekliflerinde bulunma zorunluluğu hissedebilecekleri düşünülmektedir.

Ayrıca taahhüt mekanizması, rekabet otoritelerince bir ihlal tespiti yapılmasının önüne geçerek, rekabet hukukuna özgü zararın üç katıyla tazmin edilmesi yolunun açılmasına da belirli oranda engel teşkil etmektedir. Bu yönüyle de teşebbüslerin taahhüt mekanizmasını işleterek olası tazminat taleplerini bertaraf etmesi mümkün olabilecektir.

b. Avrupa Birliği’nde Uzlaşma Mekanizması

Uzlaşma mekanizması, 2010 yılında yayımlanan ilk uzlaşma kararından beri Komisyon tarafından kartel incelemelerinde soruşturma prosedürünü hızlandırmak amacıyla sıklıkla uygulanagelmektedir. AB mevzuatı uyarınca uzlaşma mekanizması, tarafların Komisyon ile ihlale veya idari para cezasının değerine ilişkin müzakere etmesini kapsamamaktadır. Nitekim uzlaşma prosedüründe Komisyon’un işlevi, işlemleri hızlandırmak ve idari para cezasını azaltarak teşebbüsün iş birliğini ödüllendirmektir. Komisyon’un yürüyen uzlaşma sürecini re'sen durdurması mümkünse de bu durum şu zamana kadar yalnızca bir kere meydana gelmiştir .

AB mevzuatı uyarınca Komisyon, taraflara uzlaşma metinlerini sunmaları için 15 iş gününden oluşan bir süre tanımaktadır . Değişiklik Kanunu’nda ise, Kurul’un taraflara ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettikleri bir uzlaşma metni sunmaları için kesin bir süre vereceği ve verilen süre geçtikten sonra yapılan bildirimleri dikkate almayacağı öngörülmüş, ancak bu sürenin sınırları belirtilmemiştir.AB uygulamasında uzlaşma usulü, tarafların Komisyon'un iddialarını kabul etmesi ve karşılığında para cezasında %10 indirim elde etmesiyle sonuçlanmaktadır. Değişiklik Kanunu’nda ise, uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında %25’e kadar indirim yapılacağı belirtilmiş ama bu indirimin asgari düzeyde ne kadar olabileceğine yer verilmemiştir.

AB mevzuatında uzlaşma mekanizması sadece kartel ihlalleri için öngörülmüştür. Ancak, Değişiklik Kanunu’nda veya ilgili maddenin metninde veya gerekçesinde uzlaşmanın hangi ihlal türleri için uygulanabilir olacağı açıkça belirtilmemiştir. Bu doğrultuda, madde lafzında herhangi bir kısıtlamaya gidilmemesi nedeniyle kanun koyucunun yalnızca kartel ihlallerini değil tüm ihlal türlerini uzlaşma prosedürü kapsamına dahil etmek istediği varsayılmaktadır.

Ayrıca AB mevzuatı uyarınca, birden fazla teşebbüsün soruşturmaya tabi olduğu dosyalarda, uzlaşan taraflardan bir veya birkaçının uzlaşma prosedüründen çekilmesi halinde, Komisyonun kalan taraflarla anlaşması ve çekilen taraflar için normal prosedürü takip etmesi mümkündür. Türk mevzuatı bakımından ise, böyle bir durumda Kurul’un ne yönde hareket edeceğine dair bir çerçeve henüz çizilmemiştir.

AB uygulamalarına bakıldığında rekabet ihlallerine ilişkin alınan kararların yaklaşık yarısının uzlaşma mekanizması ile sonuçlandırılmış olduğu görülmektedir . Bununla beraber AB doktrininde uzlaşma mekanizmasının uygulamada yol açtığı çeşitli sorunlara da işaret edilmektedir. Buna göre uzlaşma sonucu idari para cezasının azaltılıyor olması rekabet ihlallerine ilişkin caydırıcılığın etkisini azaltabilmektedir .Bu bağlamda, AB mevzuatında %10 olan fakat Değişiklik Kanunu’nda azami %25 olarak öngörülen ceza indirimi oranının AB’ye kıyasla caydırıcılığı olumsuz yönde etkileyebileceği söylenebilir, zira indirim oranının belirlenmesi Kurul’un takdirinde olacağı için %10’dan düşük ve uzlaşma usulüne teşvik edici etkisi olmayan düşük indirim oranları belirlenmesi ihtimal dahilindedir. Diğer yandan, uzlaşmayı teşvik etmenin de yüksek oranlarda indirim ile mümkün olacağı düşünüldüğünde, Değişiklik Kanunu’nun %25 oranına kadar indirime izin vermesi olumlu olarak değerlendirilebilecektir.Bu doğrultuda, ilgili ikincil düzenlemelerle uzlaşma usulü kapsamında para cezasının belirlenmesi ölçütlerinin öngörülebilir biçimde açıklığa kavuşturulmasının kritik öneme sahip olduğunun altı çizilmelidir. Ayrıca, uzlaşma anlaşmalarının daha sonra benzer durumlardaki davalara emsal teşkil etmeyecek olması ve dolayısıyla rekabet hukukunun gelişmesinin önünü kesebileceği kaygısının da altı çizilmiştir .

c. Avrupa Birliği’nde Birleşme ve Devralma İncelemelerinde Etkin Rekabet Kavramı

SIEC testinde önemli olan hususun teşebbüsün hâkim durumundan öte birleşme veya devralma neticesinde etkin rekabetin önemli ölçüde azalması olduğundan etkinlik savunmalarının (dinamik etkinlik, tahsis etkinliği, üretim etkinliği) önem kazanacağı söylenebilecek olsa da 2004 yılından 2010 yılına kadar Komisyon tarafından gerçekleştirilen 37 adet nihai incelemeden sadece altısında etkinlik savunması yapıldığı görülmektedir.

SIEC kriterinin uygulanmasına dair AB’deki örnekler incelendiğinde, Avusturya’nın en büyük ikinci mobil operatörü olan T-Mobile Avusturya ile dördüncü en büyük mobil operatörü olan Tele.ring birleşmesinde Komisyon’un, ilgili birleşme hâkim durumun oluşmasına ya da güçlenmesine sebebiyet vermeyecek olsa bile birleşmenin pazardaki rekabetçi fiyatlamayı etkileyeceğinden hareketle etkin rekabetin önemli ölçüde azalacağına kanaat getirmiş olduğu, birleşme işlemine T-Mobile’in verdiği taahhütler kapsamında izin verdiği görülmüştür. Microsoft/Skype kararında da Komisyon, birlikte çalışabilirlik ve paket satış endişelerini ve Microsoft’un hâkim durumundan yararlanarak Skype’ın pazardaki nüfuzunun artacağı endişelerine rağmen Microsoft’un Skype’ı devralmasının rekabeti kısıtlayıcı etkisi olmadığına kanaat getirmiş ve işleme izin vermiştir.

Yukarıda bahsettiğimiz üzere Kurul’un takdir yetkisinin iki yönde de genişleyecek olması ve son dönemde yapmış olduğu soruşturmalar neticesinde içtihat birliği yakalamamış olması teşebbüsler nezdinde birleşme ve devralma başvuruları hususunda bir belirsizlik hissiyatı yaratabilecektir. Ayrıca etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması ekonomik açıdan derinlemesine bir inceleme gerektiren bir husus olduğundan Kurul’un gerçekleştireceği soruşturmalarda ne derecede bu özenin gösterilebileceği de ayrı bir tartışma konusu teşkil edecektir.

Öte yandan, Avrupa Komisyon Dijital Çağ için Rekabet Politikası raporunda da belirtildiği üzere , dijital ekonomide birleşme ve devralma işlemleri yalnızca hâkim durum yarattığı veya güçlendirdiği durumlarda değil, potansiyel rakiplerin pazarda henüz büyümeden ortadan kaldırılması veya işlem neticesinde elde edilen veri gücü veya genişletilmiş ağ etkisi neticeleriyle de potansiyel rakiplerin pazara girişini veya pazarda büyümesini zorlaştırmak suretiyle rekabeti önemli ölçüde azaltmaktadır. Bu doğrultuda, Kanun’a SIEC kriterinin ilave edilmesi Türk rekabet hukukunun dijital ekonomiye özgü rekabet sorunları ile mücadelesinde önemli bir yere sahip olabilecektir.


Ref:

[1] Tam açılımı, “de minimis non curat lex/praetor” olan terimin Türkçe karşılığı “Hukuk teferruatla, pek önemsiz meselelerle meşgul olmaz” şeklinde ifade edilmektedir. Pazar payı, ciro ve benzeri ticari göstergelerin rekabet otoritelerinin belirleyeceği belli eşiklerin altında kalan teşebbüs faaliyetlerinin rekabet üzerindeki etkilerinin ihmal edilebilir düzeyde olduğu kabul edilerek rekabet otoritelerince göz ardı edilebilmesidir.

[2] 2/2875 Esas Numaralı Teklifin Madde Gerekçeleri: https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem27/yil01/ss215.pdf (son erişim tarihi: 22.06.2020)

[3] Lars-Hendrik Röller and Miguel De La Mano, “The Impact of the New Substantive Test in European Merger Control”, European Competition Journal, Nisan 2006: https://ec.europa.eu/dgs/competition/economist/merger_control_test.pdf (son erişim tarihi: 22.06.2020)

[4] 2/2875 Esas Numaralı Teklifin Madde Gerekçeleri: https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem27/yil01/ss215.pdf (son erişim tarihi: 22.06.2020)

[5] “To commit or not to commit? Deciding between prohibition and commitments”, Competition Policy Brief (DG Commission), Sayı:3, 2014 https://ec.europa.eu/competition/publications/cpb/2014/003_en.pdf (son erişim tarihi 18.06.2020)

[6] Amazon v. Commission, Case AT.40153: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2017.264.01.0007.01.ENG&toc=OJ:C:2017:264:TOC

[7] “Antitrust: Commission fines DRAM producers € 331 million for price cartel; reaches first settlement in a cartel case” Press Release (EU Commission), 19 May 2010: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_10_586 (son erişim tarihi: 18.06.2020)

[8] “Antitrust: Commission sends statement of objections to suspected participants in smart card chips cartel” Press Release (EU Commission), 22 April 2013: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_13_346 (son erişim tarihi: 18.06.2020)

[9] The EU “Cartel Settlement Procedure: Current Status and Challenges” Journal of European Competition Law & Practice Advance Access (EU Commission), s. 4: https://ec.europa.eu/competition/cartels/legislation/cartels_settlements/settlement_procedure_en.pdf (son erişim tarihi: 18.06.2020)

[10] “Cartel case settlement” EU Commission, 11.03.2019: https://ec.europa.eu/competition/cartels/legislation/cartels_settlements/settlements_en.html (son erişim tarihi: 18.06.2020)

[11] Claus-Dieter Ehlermann, Mel Marquis “European Competition Law Annual 2008”, Bloomsbury Publishing, 2010

[12] “International Competition Network Cartel Working Group Subgroup 1 – General Legal Framework”, International Competition Network, 2008, s.7: https://centrocedec.files.wordpress.com/2015/07/cartel-settlements-2008.pdf (son erişim tarihi: 18.06.2020)

[13]Damien Neven, “SIEC and beyond”, IBA conference: https://ec.europa.eu/dgs/competition/economist/neven_iba_2011.pdf (son erişim tarihi: 22.06.2020)

[14] Jacques Bourgeois, Denis Waelbroeck, “Ten years of effects- Based approach in EU competition law”, Primento, 2012

[15] Jacques Crémer, Yves-Alexandre de Montjoye ve Heike Schweitzers, “Competition Policy For the Digital Era”, s.110-111.